Autor: C.P.N. Matias Dallaglio.

Fecha: 9, 10 y 11 de Noviembre del 2022.

ÍNDICE

Resumen 3

Metodología de Investigación 4

Objeto de Estudio. 5

*Fideicomiso – Fideicomiso Público 5

Marco teórico. 9

*Normativa relacionada al Fideicomiso Público 9

*El Control y la Auditoria posterior 12

Desarrollo de la investigación: 14

*El Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe 14

*Aspectos a considerar en la transformación de los

organismos de Control Externo 18

*Proceso de control de los Fideicomisos Públicos 21

Conclusiones y Recomendaciones 26

Bibliografía. 29

RESUMEN

El contexto actual nos ubica dentro de una sociedad en continuo crecimiento, donde los avances tecnológicos y los procesos de globalización van generando crecientes y sofisticadas necesidades sociales de bienes y servicios. Este escenario, que exigen importantes inversiones, imponen al Estado la necesidad de trabajar con nuevos esquemas de financiamiento que hagan posible viabilizar los diferentes proyectos, adoptando una actitud proactiva y de comunión con el sector privado. De esta manera el Sector Estatal se ha insertado y participa en modalidades societarias y empresariales diferentes a las utilizadas hasta hace unas décadas atrás.

Este nuevo accionar, fue acompañado con el surgimiento de la necesidad de modernización del Estado que permita el cumplimiento de sus cometidos, que son cada vez más amplios, lo que va de la mano con la exigencia de que existan organismos que desarrollen un adecuado control sobre las citadas modalidades de intervención Estatal.

Del abanico de posibilidades, una de las figuras elegidas por el Estado es el “Fideicomiso”. Atento a lo expresado previamente, el presente trabajo estará organizado de manera tal que, en sus primeros tramos se define este tipo particular de contrato, el Fideicomiso, el que se encuentra normado en el Código Civil y Comercial de la Nación. Posteriormente, se desarrolla de forma resumida la configuración y estructuración de este tipo de contrato cuando el Estado es parte interviniente del mismo. Luego, se describen las facultades y atribuciones que actualmente tienen conferidos los organismos de control externo, principalmente de la provincia de Santa Fe y que deberían considerarse para el abordaje de la figura.

A partir del conocimiento de lo anteriormente mencionado, el trabajo finaliza con un intento por definir la forma en que los Fideicomisos Públicos deberían ser abordados por los Organismos de Control Externo, en su tarea de fiscalizar la inversión eficaz, eficiente, económica y transparente de los fondos públicos y brindar a la comunidad información al respecto. A modo de conclusión, se presenta una propuesta que tiene como objeto delinear un posible modelo de control que pueda estructurarse a fin de dar cabal cumplimiento a su cometido, lo que requerirá que los organismos de control se adapten a las nuevas exigencias.

METODOLOGÍA DE INVESTIGACIÓN

La metodología de investigación utilizada se basó en fijar los distintos tópicos a desarrollar en base a los objetivos planteados y al contenido de la propuesta establecida como objeto de estudio.

La investigación desarrollada puede encuadrarse como de tipo descriptivo/explicativo, por cuanto presenta la realidad actual del Fideicomiso como herramienta utilizada por el Estado para hacer posible llevar a cabo determinados proyectos, que permitan satisfacer algunas de las demandas de la sociedad y los posibles escenarios de abordaje de los mismos para el control por parte de los Tribunales de Cuentas. Esto exigirá cambios en los modelos de gestión interna y externa de los Organismos de Control Externo (OCE) como un medio imprescindible para su fortalecimiento institucional y cumplimiento de sus objetivos.

Se tratará de especificar las propiedades más importantes de la temática sometida a análisis, midiendo o evaluando diversos aspectos, dimensiones o condiciones. Asimismo, el desarrollo del trabajo no estará limitado sólo a identificar las características del tema, sino que además, se analizaran supuestos para el desarrollo de las funciones de los Organismos de Control Externo sobre los mismos, aportando una visión personal como propuesta para su cometido.

La estrategia metodológica es cualitativa, dirigida a la “exploración, descripción y entendimiento” de algún fenómeno o situación (Sampieri, 2006). En este sentido, se procedió a recabar datos e información sobre la temática de estudio, desde diferentes perspectivas y puntos de vista.

Las fuentes consultadas son principalmente secundarias mediante la recopilación de información accesible por fuentes de dominio público y el análisis documental. Los materiales empleados en el desarrollo del trabajo estriban primariamente en el uso y manejo de material bibliográfico y archivos electrónicos obtenidos de la red, como así también en la normativa de fondo relativa al tema analizado.

I- OBJETO DE ESTUDIO:

Las contrataciones públicas y dentro de ellas la obra pública, tienen un destacado lugar que no sólo está determinado por los importantes recursos que se destinan a las mismas, sino que además está dado por el impacto que éstas tienen en la sociedad, atento a que se direccionan para satisfacer necesidades vitales, tales como hospitales, viviendas, caminos, etc. La necesidad de financiamiento para el desarrollo de las mismas, generó que la Nación, las provincias y muchos municipios, busquen diferentes alternativas y fue en el fideicomiso donde encontraron una posibilidad de hacerse de los medios requeridos. Esta realidad sumada a un cierto vacío normativo del Fideicomiso Público, nos interpelan y justifican realizar el presente trabajo, el cual se centra principalmente en una de sus aristas, el control.

La participación del Estado en diferentes modalidades de negocios, entre las que se encuentra el Fideicomiso, ampliaron el horizonte del control, lo que requiere de los Tribunales de Cuentas a una necesaria actualización de sus recursos y normas, de manera que pueda desarrollarse un control responsable de los mismos, que garantice su desarrollo eficaz, eficiente, económico y transparente de los recursos, así como sobre la marcha de su gestión.

Fideicomiso – Fideicomiso Público

Para comenzar se definen algunos conceptos que nos sitúan en el tema. Actualmente, el Fideicomiso se encuentra normado en el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (CCyC – Ley N.º 26.994), que derogo los artículos 1º a 34º de la Ley N° 24.441 y procedió a darle tratamiento. El artículo 1666º establece que “Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.”

Por su parte el artículo 1667º del CCyC establece el contenido que debe incluir el contrato de fideicomiso: “El contrato debe contener:

la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes;
la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso;

el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria;
la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1671;
el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien deben transmitirse o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1672;
los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.”

Definida esta herramienta debemos enmarcarla cuando el Estado, sea nacional, provincial o municipal, intervine. Este tipo de fideicomiso tiene origen en México, en la Ley Orgánica de la Administración Pública y la Ley Federal de Entidades Paraestatales¹, con su correspondiente marco jurídico específico para evitar la aparición de conflictos y deformaciones sobre el instrumento jurídico. Para México existe un solo fiduciante del Gobierno Federal que es la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a través de la cual se autorizan, incrementan o extinguen los fideicomisos públicos. Estos son entidades de la administración paraestatal y son auxiliares del poder ejecutivo, para impulsar las áreas prioritarias del desarrollo, excluyéndose los que no cumplan estos supuestos.

En la Argentina, ni la Ley N° 24.441, ni posteriormente el CCyC, han normado el caso en que el Estado forma parte de un fideicomiso. No obstante ello, podemos expresar que el Fideicomiso Público se trata de un contrato por el cual el Estado, ya sea nacional, provincial o municipal, en su carácter de fideicomitente, transmite la propiedad de bienes del dominio público o privado del estado, o afecta fondos públicos, a un fiduciario para realizar un fin lícito de interés público (Malumián, Diplotti y Gutiérrez, 2006).

Otros autores consideran que el Fideicomiso Público “es el contrato por medio del cual la administración, por medio de alguna de sus dependencias facultadas y en su carácter de fideicomitente, transmite la propiedad de bienes del dominio público o privado del Estado, o afecta fondos públicos, a un fiduciario, para realizar un fin lícito de interés público”², y que se trata de “un negocio jurídico complejo de carácter personal y real en sentido amplio,

De acuerdo con lo establecido por el artículo 1º de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (México), la administración pública federal centralizada se conforma por la Presidencia de la República, las Secretarías de Estado, los Departamentos Administrativos y la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal; mientras que la administración pública paraestatal se compone de los organismos descentralizados, las empresas de participación estatal, las instituciones nacionales de crédito, las organizaciones auxiliares nacionales de crédito, las instituciones nacionales de seguros y fianzas y los fideicomisos públicos.

El objetivo de las entidades paraestatales es, en términos generales, auxiliar al Gobierno Federal en el manejo de las áreas consideradas por el Estado como estratégicas y prioritarias.

Kiper y Lisoprawski, 2004, pag. 536.

Originado en una decisión pública por la cual la Administración a través de la suscripción de un contrato transfiere bienes de su propiedad creando un patrimonio de afectación a un fin público”³.

De estas conceptualizaciones se desprenden como elementos esenciales la presencia como constituyente del Estado a través de la Administración Pública; bienes que son propiedad del Estado; y el fin público perseguido por el fideicomiso es el de satisfacer una necesidad pública.

El CCyC no trata específicamente el caso de fideicomiso público, razón por la cual surge una necesaria interacción del derecho privado con el derecho público. El derecho administrativo tiene un rol protagónico y el régimen establecido en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación pasa a ser complementario y a aplicarse subsidiariamente en todo lo que no se oponga con el derecho público (Neirotti, 2006).

En relación a las diferencias que podemos detectar entre el fideicomiso entre privados y aquel en el que participa el Estado, destacamos que tanto su constitución, como en su posible modificación y extinción, tienen origen en el derecho administrativo, siendo de aplicación subsidiaria lo normado por el CCyC. Asimismo, la administración pública necesariamente debe intervenir en su constitución; el patrimonio separado se conforma con bienes o derechos del Estado y consecuentemente la finalidad que los genera es el interés público.

La estructura básica de esta figura, fiduciante-fiduciario-beneficiario, se transforma, provocando modificaciones subjetivas y atenuación de ciertos efectos propios de los contratos de derecho privado: autonomía de la voluntad de las partes, la disponibilidad, el alcance de la responsabilidad y el centro de imputación de ésta, etc.

El gobierno, aprovecha los caracteres propios de este tipo contractual, en especial, la constitución del patrimonio separado y los adapta a sus necesidades.

Con relación a los sujetos que intervienen en un fideicomiso público encontramos la presencia de los siguientes:

-Fiduciante: quien transmite los bienes al fideicomiso y estipula las condiciones del contrato, será siempre el Estado (nacional, provincial o municipal), (Lisoprawski, 1996).

-Fiduciario: quien recibe los bienes en carácter de propiedad fiduciaria, con la obligación de

BELLO KNOLL , S. 2013, p. 177.

Administrarlos y darles el destino establecido en el contrato, podrá ser un ente privado (en ocasiones suelen ser los agentes financieros de las provincias) o el mismo Estado.

-Beneficiarios: que pueden ser el Estado, los inversores privados y otros destinatarios que el Estado determine en función del interés público que se desea satisfacer.

-Fideicomisario: suele ser el Estado el destinatario final en el caso que exista remanente de bienes.

En el caso de México, además se conforma un Comité de Administración o Comité Técnico o Comité de Dirección, el cual en función de las atribuciones que se le adjudiquen, resultará el responsable de la adecuada ejecución del objeto del fideicomiso y además colabora con el desarrollo de un control concomitante efectivo, procurando no interferir en las facultades de los fiduciarios (Barra, 2010).

Otra característica distintiva alude a que es la Administración Pública quien constituye el fideicomiso, en su carácter de fiduciante y debe emitir un acto administrativo estableciendo quién será el fiduciario, es decir, el sujeto que llevará adelante el funcionamiento efectivo de este contrato.

La norma legal constituyente de un Fideicomiso Público deberá precisar: el fiduciante: el Estado; el fiduciario: ente técnicamente competente; el patrimonio fideicomitido: los bienes y recursos transmitidos en propiedad fiduciaria; la finalidad u objeto fiduciario: los intereses y satisfacción de necesidades generales y, en su caso, de fomento económico y/o social; el plazo o condición al que el fideicomiso esté sometido; las causales de extinción; los beneficiarios, personas físicas y/o jurídicas que sean los destinatarios del objeto del fideicomiso.

En síntesis, cuando esta figura es utilizada por el Estado, éste en calidad de fiduciante transmite la propiedad fiduciaria de bienes de su dominio público o privado, a cualquier persona pública o privada para que realice actividades que le son encargadas, cuyo objetivo es el interés público, constituyéndose en beneficiarios organismos públicos, privados y/o distintos sectores de la Sociedad. Como se aprecia, estamos ante una modalidad empresaria en la que los administradores buscarán actuar bajo normativa propia y particular del tipo de fideicomiso de que se trate, alejada de la administración pública y de las exigencias del control hacendal.

II- MARCO TEÓRICO

Uno de sus caracteres clave y relevante en el ámbito del Estado, que justifican la utilización del Fideicomiso es la posibilidad de conformar un fondo fiduciario, el que adquiere la forma de presupuesto garantizado por más de un año, permitiendo asegurar el financiamiento y estabilidad de un programa público, evitando que el mismo cambie de destino ante nuevas necesidades propias de los avatares económicos de la realidad o de los originados en los cambios políticos y de gobierno. De esta forma, se posibilita la continuidad de las políticas públicas y de los proyectos en curso de realización (Dallaglio, M. y Fontanini, G., 2017).

Normativa relacionada al Fideicomiso Público

Como se expresara en el Objeto de Estudio, el Fideicomiso Público presenta un vacío normativo, ya que no es abordado en forma particular a través de una legislación específica, pero si se encuentra normativa en materia presupuestaria que regula algunos aspectos informativos de esta herramienta cuando es utilizada por el Estado. Al respecto se expone:

Ley Nº 25.152, “Regulación de la administración de los recursos públicos”, establece en su artículo 2º la inclusión de los fideicomisos en el presupuesto general de la administración pública; obliga a que todo fondo fiduciario integrado total o parcialmente con bienes y/o fondos del Estado Nacional requerirá el dictado de una Ley; y además prohíbe la creación de fondos fiduciarios que impliquen gastos extra presupuestario.
Ley Nº 25.565 del presupuesto para el año 2002, que establece:

-la imposibilidad que los fondos fiduciarios cuenten con estructura de personal permanente y temporario, debiendo utilizar el personal de las entidades o jurisdicciones de las que dependen;

-la posibilidad que los fondos fiduciarios financien, a través de transferencias, los gastos en personal de las jurisdicciones y entidades involucradas;

-“toda creación de organismo descentralizado, empresa pública de cualquier naturaleza y fondo fiduciario integrado total o parcialmente con bienes y/o fondos del Estado nacional requerirá del dictado de una Ley”.

Ley Nº 25.725 del presupuesto para el año 2003 y en las leyes correspondientes a los presupuestos de años sucesivos, se estableció la obligación del Jefe de Gabinete de Ministros de presentar informes cuatrimestrales (hoy trimestrales) al Congreso (ambas Cámaras), sobre el flujo y uso de los fondos fiduciario, detallando transferencias realizadas, obras ejecutadas

y/o programadas.

Ley Nº 25.917, “Régimen Federal de Responsabilidad Fiscal”, establece que las leyes de presupuesto general de las administraciones provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la administración nacional contendrán la autorización de la totalidad de los gastos y la previsión de la totalidad de los recursos, de carácter ordinario y extraordinario, afectados o no, de todos los organismo centralizados, descentralizados y fondos fiduciarios. La provincia de Santa Fe por Ley N° 12.402 adhirió a esta Ley N° 25.917, la cual en su artículo 2º define a la “Administración Pública No Financiera: incluye todos los organismos y entidades centralizados y descentralizados que no tengan carácter empresarial; las cuentas especiales y fondos afectados, los fondos fiduciarios y las instituciones de la seguridad social…”; y en el artículo 3º obliga a las provincias que se adhieran a incorporar a sus presupuestos los flujos financieros de los fondos fiduciarios.
Ley Nº 26.078 del presupuesto para el año 2006, que reduce el plazo de presentación de los informes, siendo ahora obligatorio para el Jefe de Gabinete de Ministros la presentación al Congreso de informes trimestrales sobre el flujo y uso de fondos fiduciarios, con el detalle de las transferencias realizadas y las obras ejecutadas y/o programadas.
Ley N° 11.672, complementaria permanente de presupuesto (t.o. 2005), en su artículo 18º establece que: “…, las modificaciones a realizar al presupuesto aprobado de los Fondos fiduciarios del Estado Nacional durante el período de ejecución que implique la alteración con signo negativo del resultado económico o financiero o el incremento del endeudamiento bruto autorizado, deben ser aprobadas por resolución del Ministerio de Economía y Producción…, previo dictamen de la Oficina Nacional de Presupuesto.

Las modificaciones no comprendidas en lo establecido en el párrafo anterior, deberán ser aprobadas por resolución de la autoridad responsable del Fondo fiduciario, con la obligación de remitir a la Oficina Nacional de Presupuesto copia autenticada de dicho acto administrativo, adjuntando los antecedentes que fundamentan la medida. La resolución quedará firme si pasados quince (15) días corridos de la recepción de la documentación por parte de la Oficina Nacional de Presupuesto ésta no opusiere reparos formales y de razonabilidad a la modificación.

Al finalizar el ejercicio financiero los fondos fiduciarios procederán a informar a la Contaduría General de la Nación el cierre de las cuentas de sus presupuestos y toda otra información que ésta determine, dentro de la cual se deberá incluir un informe sintético de

los resultados obtenidos en la gestión anual, los cuales serán analizados por la Oficina Nacional de Presupuesto y cuyas conclusiones deberán incorporarse al informe requerido en el tercer párrafo del artículo 43 de la Ley Nº 24.156, de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional…”

Asimismo, en su artículo 116º, establece que, los fondos fiduciarios no podrán tener estructura de personal permanente y temporario a su cargo. El personal de los Fondos, sus Consejos de Administración y de los fideicomisos de asistencia deberán integrar las plantas de personal de las jurisdicciones y/o entidades de las cuales dependen los mismos.

Decreto P.E.N. Nº 780/95: reglamenta ciertas disposiciones de carácter registral e impositivo de la Ley Nº 24.441.
Decreto Nº 2.209 del año 2002 sobre los fondos fiduciarios, exceptúa al Banco de la Nación Argentina, al Banco de Inversión y Comercio Exterior S.A. y al fondo fiduciario de Asistencia a Entidades Financieras y de Seguros, de la necesidad de crear una ley al constituir fondos fiduciarios públicos.
Decreto Reglamentario Nº 1731/04: determina que a los fines de la aplicación de la Ley Nº 25.917 se incluyen dentro de la Administración Pública No Financiera a: todos los organismos y entidades centralizadas y descentralizadas que no tengan carácter empresarial; las cuentas especiales y fondos afectados, los fondos fiduciarios y las instituciones de la seguridad social.
Decreto N° 906/2004: crea el Consejo Consultivo de inversiones de los fondos fiduciarios del Estado Nacional en el ámbito del Ministerio de Economía y de Planificación Federal. El Consejo instruye sobre la inversión de disponibilidades líquidas sin aplicación temporaria en instrumentos financieros de origen público negociables en mercados.
Resolución Conjunta del Ministerio de Economía y Producción y del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, N° 111/2005 y 203/2005, sobre la presentación de informes y análisis técnicos por parte de los fiduciarios de los fondos alcanzados por el Decreto Nº 906/2004, a efectos de adoptar los criterios necesarios para decidir las inversiones a impulsar.
Decreto Nº 1.207 del año 2008 que mantiene el tratamiento tributario diferencial de los fideicomisos para proyectos de infraestructura en beneficio de toda la población.

De este resumen vemos algunas de las obligaciones que tienen los administradores de esta figura en términos de brindar información, a partir de la cual, el Congreso podrá ejercer el control que le corresponde al sancionar la ley de presupuesto o aprobar la cuenta de

inversión.

Ahora bien, se torna necesario resaltar que no debemos utilizar como sinónimos el deber de informar con el de rendir cuentas. La rendición de cuentas supone la capacidad de las instituciones políticas para hacer responsables a los gobernantes de sus actos y decisiones (Crespo, 2001 citado en Rezzoagli y Alurralde, 2008). Al respecto, el Código Civil y Comercial Argentino desarrolla en sus artículos 858° a 864° la definición de las cuentas, en que consiste su rendición, la forma del cumplimiento de esta obligación, el plazo, requisitos, oportunidad, formas, sujetos obligados a realizarlas y a quienes dirigirlas, etc. Y es a partir de estas rendiciones que los Organismos de Control Externo podrán ejercer sus funciones.

El Control y la Auditoria posterior

La Declaración de Lima, que se aprobó en ocasión del IX Congreso Internacional de la INTOSAI⁴ en Lima en el año 1977, representa la Magna Carta de la auditoria gubernamental externa y en su artículo 1° se define la finalidad del control, expresando que: “La institución del control es inmanente a la economía financiera pública. El control no representa una finalidad en sí mismo, sino una parte imprescindible de un mecanismo regulador que debe señalar, oportunamente, las desviaciones normativas y las infracciones de los principios de legalidad, rentabilidad, utilidad y racionalidad de las operaciones financieras, de tal modo que puedan adoptarse las medidas correctivas convenientes en cada caso, determinarse la responsabilidad del órgano culpable, exigirse la indemnización correspondiente o adoptarse las determinaciones que impidan o, por lo menos, dificulten, la repetición de tales infracciones en el futuro.”

Por su parte, el Secretariado Permanente de Tribunales de Cuentas de la República Argentina ha elaborado una serie de recomendaciones para la aplicación de las Normas de

⁴ La Organización Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI) es la organización central para la fiscalización pública exterior. Desde más de 50 años la INTOSAI ha proporcionado un marco institucional para la transferencia y el aumento de conocimientos para mejorar a nivel mundial la fiscalización pública exterior y por lo tanto fortalecer la posición, la competencia y el prestigio de las distintas Entidades Fiscalizadoras Superiores en sus respectivos países. De acuerdo al lema de la INTOSAI, ‘Experientia mutua ómnibus prodest” el intercambio de experiencias entre los miembros de la INTOSAI y los consiguientes descubrimientos y perspectivas constituyen una garantía para que la fiscalización pública avance continuamente hacia nuevas metas.

La INTOSAI es un organismo autónomo, independiente y apolítico. Es una organización no gubernamental con un estatus especial con el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC). La INTOSAI ha sido fundada en el año 1953 a iniciativa del entonces Presidente de la EFS de Cuba, Emilio Fernández Camus.

Auditoria Externa para el Sector Público, en las que expresa: “Las normas de auditorías que rigen para los profesionales en Ciencias Económicas, adaptadas al ámbito de aplicación de la Administración Pública, son consideradas una herramienta idónea a insertar en los sistemas de control de los Tribunales de Cuentas de la República Argentina.

Para los Tribunales de Cuentas, controlar implica tener la potestad de prevenir y corregir irregularidades, aprobar o desaprobar las cuentas de los Entes Públicos, formular observaciones a los funcionarios y cuentadantes, y juzgar las conductas administrativas; sin perjuicio que, cuando las normas lo habiliten, informe sobre la gestión.

Auditar implica emitir informes, certificaciones, dictámenes o recomendaciones. Las normas que, para tal caso, deben aplicarse, están referidas al ejercicio de la auditoría externa de informes contables. En este caso, la meta es emitir un informe mediante el cual el profesional expresa su opinión o declara que se abstiene de ello, sobre la información que contienen dichos estados.

En resumen, los Tribunales de Cuentas persiguen objetivos y metas más amplias que las referidas a las de auditorías de información contable”.

Asimismo, entre los postulados básicos de dichas recomendaciones el punto a) expresa que: “En la Hacienda Pública, la tarea de auditoría no tiene como culminación del trabajo técnico-profesional la elaboración de un informe, sino que en cualquier instancia del desarrollo de la tarea de control o a partir de la emisión del informe, se habilitan los mecanismos, las atribuciones y las facultades propias del órgano de control (aprobación o desaprobación de las cuentas, observaciones, reparos, juicio de cuentas o juicio administrativo de responsabilidad).”

Como se desprende de lo mencionado, el concepto de control engloba el de auditoría, la cual es una técnica de control; mientras que al control le caben todas las formas de fiscalización. Los OCE ejercen funciones de control externo. En el ámbito nacional es ejercido por la Auditoría General de la Nación, creada en 1992 a partir de la Ley N° 24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, mientras que en la provincia de Santa Fe es realizado por el Honorable Tribunal de Cuentas de la Provincia⁵.

⁵ El Tribunal de Cuentas de la provincia, enmarcado dentro del ámbito del Poder Legislativo, tiene facultades rectoras respecto del Sistema de Control Externo del Sector Público Provincial No Financiero; teniendo a su cargo la definición de objetivos, la elaboración de pautas, metodologías y procedimientos generales.

III- DESARROLLO

El Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe:

La Constitución de la provincia de Santa Fe otorga jerarquía constitucional al Tribunal de Cuentas⁶, al recibir una configuración determinada en su artículo 81º, que establece sus competencias básicas al expresar que: “Un Tribunal de Cuentas, con jurisdicción en toda la Provincia, tiene a su cargo, en los casos y en la forma que señale la ley, aprobar o desaprobar la percepción e inversión de caudales públicos y declarar las responsabilidades que resulten…”.

La función jurisdiccional a la que alude dicho artículo es una característica consustancial del Tribunal de Cuentas, que posee independencia funcional, financiera y personalidad jurídica propia y cuyo ejercicio se materializa a través de los denominados Juicios de Cuentas y de Responsabilidad. Además, el precitado artículo 81° dispone que: “…El contralor jurisdiccional administrativo se entenderá sin perjuicio de la atribución de otros órganos de examinar la cuenta de inversión, que contarán previamente con los juicios del Tribunal de Cuentas…”.

La Ley N° 12.510, de Administración, Eficiencia y Control del Estado, modificada por

El más antiguo documento existente en la Provincia de Santa Fe, en el que se menciona el Tribunal de Cuentas, es la Ley Nº 2151 del 12 de setiembre de 1927, que contenía disposiciones relativas a un organismo con tal denominación, pero, al igual que la mayoría de sus similares de la época, el mismo llevaba a cabo sólo el control ulterior, quedando a cargo de la Contaduría General de la Provincia, funciones tan importantes como el control concomitante y la facultad de observación de los actos administrativos. Esta normativa quedó derogada en 1933.

Recién con la reforma constitucional aprobada en 1962, queda incorporado en el artículo 81 de la Carta Magna de la Provincia, como órgano institucional.

Con alguna dilación, el Gobierno de facto, previa autorización del Gobierno Nacional, sanciona y promulga con fecha 22 de abril de 1970, la Ley Nº 6592, a través de la cual se reglamenta el funcionamiento del Tribunal de Cuentas de la Provincia.

En ella quedan delimitadas claramente, las competencias del control externo, que hasta entonces se hallaban asignadas a la Contaduría General de la Provincia y Comisiones de Cuentas de la Administración Provincial. También se tipifica de manera puntual, el carácter jurisdiccional de la actividad del Organismo, derivada de las funciones del control de legalidad de los actos administrativos de contenido hacendal y examen de las cuentas que se le asignan, actividades que en el futuro habría de materializarse por medio de los juicios de responsabilidad y de cuentas.

Aquel funcionamiento se instrumenta presupuestariamente, a partir del ejercicio 1972, y tiene principio de ejecución en 1973, con la designación de un cuerpo de Vocales por Decreto Nº 0601, del 28 de febrero, recayendo la misma en los funcionarios de mayor jerarquía de la Contaduría Gral. de la Provincia y Comisiones de Cuentas.

En 1990 y por Ley Nº 10580, se reafirman aquellos conceptos de independencia con la modificación del artículo 48 de la Ley de Contabilidad, e inclusión en el mismo, para el Tribunal de Cuentas, de la “facultad de efectuar designaciones y disponer gastos en personal”, y en 1991, queda integrado aceptablemente el cuerpo técnico del Organismo. Doctrinariamente, los avances fueron notables, habiéndose atendido siempre a la dinámica propia de su actividad, para lo cual se han adecuado las normativas vigentes, modernizándolas con el objeto de dotarlas de la necesaria agilidad y eficiencia. Se continúa hoy con la misma tónica, ahora ya imbuidos de los nuevos conceptos sobre control, procurando en todo momento, su optimización, a los fines del cumplimiento eficaz de los deberes constitucionalmente asignados al organismo.

la Ley N.º 13.985, otorga el marco legal de las funciones que le competen, competencias y atribuciones que se le asignan para ejercer el ejercicio del control del Sector Público No Financiero, el cual comprende a la Administración Provincial que se divide en Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial; y a las Empresas, Sociedades y otros Entes Públicos. En un extracto de los artículos vinculados a ello tenemos:

En su artículo 192º, determina que “El control externo posterior del Sector Público Provincial No Financiero será ejercido por el Tribunal de Cuentas de la Provincia, de acuerdo con las atribuciones que le fija el Artículo 81º de la Constitución Provincial y las que se determinen legalmente”.
En el Título VI destinado al Sistema de Control Externo, dentro de la Sección II, el artículo 202º expresa: “Es competencia del Tribunal de Cuentas ejercer el control externo posterior del Sector Público Provincial No Financiero, mediante:
- El control de legalidad de los actos administrativos que se refieren o estén vinculados directamente a la hacienda pública;
- La auditoría y control posterior legal, presupuestario, económico, financiero, operativo, patrimonial, y de gestión y el dictamen de los estados financieros y contables del Sector Público Provincial No Financiero. Se incluye a las unidades ejecutoras de proyectos financiados por organismos internacionales de crédito, entes reguladores de servicios públicos, entes privados adjudicatarios de procesos de privatización o concesión, en lo que respecta a las obligaciones emergentes del contrato de concesión y con las limitaciones previstas en el artículo 5 de la presente, entidades públicas no estatales en cuya dirección o administración tenga responsabilidad el Estado;
- El examen de las rendiciones de cuentas, de percepción e inversión de fondos públicos que efectúen los responsables sometidos a tal obligación, y la sustanciación de los juicios de cuentas a los mismos, conforme a lo previsto por la presente ley y demás normas aplicables;
- La determinación de la responsabilidad administrativa y patrimonial de los agentes públicos mediante la sustanciación de juicios de responsabilidad, en las condiciones fijadas por la presente ley y demás normas aplicables;
- El examen e informe a las Cámaras Legislativas de la Cuenta de Inversión dentro de los 120 días contados a partir de la fecha de su recepción.”

-El artículo 203°, “En el marco del Programa de Acción Anual de Control Externo, y a los fines del ejercicio de su competencia, el Tribunal de Cuentas podrá:

Realizar auditorías sobre los asuntos de su competencia en las distintas jurisdicciones o entidades bajo su control, examinar y evaluar el Control Interno de los mismos;
Controlar las operaciones de percepción e inversión de los fondos públicos provinciales, y la

gestión de los fondos nacionales e internacionales recibidos por los entes que fiscaliza;

Evaluar el cumplimiento de los planes, programas, proyectos y operaciones contempladas en la Ley Anual de Presupuesto o Leyes Especiales;…
Realizar exámenes especiales de actos y contratos que estime de significación, por sí o por indicación de las Cámaras Legislativas o de la Comisión Legislativa de Control y Revisora de Cuentas;
Fiscalizar en forma integral los procesos de privatización o concesión en todas sus etapas, con los alcances que establezcan las leyes especiales;…

i) Recomendar a las autoridades correspondientes la adopción de las medidas administrativas que considere necesarias para prevenir y corregir irregularidades en la gestión de los entes públicos, y lograr mayor eficiencia, eficacia y economía en la misma;…

Establecer el modo y forma de ejercer las funciones de control posterior;
Constituirse en cualquier organismo sujeto a su control sin necesidad de autorización judicial, a fin de efectuar comprobaciones y notificaciones o recabar de los mismos, los informes que considere necesarios; …

p) Dictar las normas a que se ajustará el organismo en materia de auditoría externa, las que responderán a un modelo de control y auditoría integrada, que abarque los aspectos financieros, de legalidad y de economía, eficiencia y eficacia; …

t) Imponer multas en los casos de no acatamiento o desobediencia a sus requerimientos o decisiones,…”.

Asimismo, mediante Resoluciones internas el propio Tribunal de Cuentas termina de configurar sus estructuras funcionales, metodologías, alcances y características actuales. Entre algunas de ellas se pueden mencionar:

Resolución Nº 103/21-TCP: reglamenta el control de legalidad de los actos administrativos que emitan los órganos que integran el Sector Público Provincial no Financiero.
Resoluciones Nos. 29 y 30/20-TCP: reglamenta el conteniendo, los procedimientos que deben ser cumplidos y aprueba los formularios e instrucciones que resulten necesarios a los fines de optimizar la labor del Órgano de Control Externo en materia de Juicio de Cuentas.
Resolución Nº 241/2021-TCP: aprueba la Reglamentación relacionada con el Juicio de Responsabilidad.
Resolución Nº 028/06-TCP, modificada por la Resolución N.º 109/2019: Aprueba la aplicación, en materia de auditorías, del Manual de Normas de Control Externo Gubernamental (Equipo de trabajo IETEI – Comité Académico).

También se aprueba la aplicación en forma supletoria y/o complementaria de la siguiente

normativa: Normas de Auditoria Externa aprobadas por Resolución Nº 145/93 AGN; Manual de Auditoria para Planes Sociales del Ministerio de Desarrollo Social.

Resolución Nº 020/2013-TCP: aprueba el Programa de Fortalecimiento Institucional.
Resolución Nº 046/13-TCP: aprueba las definiciones de Misión, Visión y Valores de este OCE. En su articulado define la Visión como: “Ser reconocido como Órgano de Control Externo de la Hacienda Pública, en su ejercicio de custodia de los fondos públicos y mejoramiento de la gestión del Sector Público”. Y entre los Valores: “Integridad, Excelencia, Independencia, Profesionalismo, Transparencia, Credibilidad, Solidaridad”. Por Resolución N.º 026/2017 TCP se definen cada uno de estos valores y se determina que se sustentan en el concepto de Ética Pública.
Resolución Nº 051/13-TCP: aprueba las directrices generales bajo las cuales se desenvolverá el mecanismo de acceso a la información pública en el ámbito de este Tribunal.
Resolución Nº 013/14-PTCP: aprueba la reglamentación para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública en el ámbito del Tribunal de Cuentas.
Resolución N° 028/14-TCP: por la que se resolvió implementar el Programa de Modernización Institucional, con el propósito de desarrollar proyectos de innovación para mejorar la calidad de la gestión; impulsar la promoción de los recursos humanos con la contención de una estructura funcional y potenciar las capacidades institucionales.
Resolución Nº 051/18-TCP, modificada por Resoluciones Nos. 82/2018, 8 y 40/2019, 107/2021 y 121/2022: aprueba documentos, que forman parte como anexos: Listado de Objetivos; Plan Anual de Capacitación, Planes de Acción, Programa Anual de Auditoría, Listado de Responsables, Manual de Organización y Normas y Procedimientos de Gestión, Política de Calidad, Planilla de Competencias.
Resolución Nº 038/19-TCP,: Aprueba el Organigrama de Estructura correspondiente a la Subdirección General de Control de Obras. La misma se encuentra conformada por Técnicos, Ingenieros, Arquitectos entre otros, que entre sus funciones se encuentra la de entender en la realización de auditorías de Obras en los Organismos alcanzados por el control del Tribunal.
Resolución Nº 083/19-TCP,: Aprueba el Organigrama de Estructura correspondiente a las distintas dependencias en esfera de la Dirección General de Auditorías. Dentro del nivel de coordinación general se encuentran las Auditorias Contables, de la Cuenta de Inversión, de Obras y Especiales. Este sector entiende en lo relacionado a proponer, planificar y realizar las auditorías sobre los asuntos de competencia del Tribunal, en las distintas jurisdicciones o

entidades bajo su control, que sean establecidas por la normativa vigente y o dispuestas por las autoridades del Organismo, en el marco del Programa de Acción Anual de Control Externo.

Por otro lado, el Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe, actualmente posee un Sistema de Gestión de la Calidad que cumple con los requisitos de la norma IRAM-ISO 9001-2015 con alcance sobre el Control Externo del Sector Público Provincial No Financiero a través del Análisis de Legalidad, Análisis de Balances y Juicio de Cuentas.

Con respecto al uso e incorporación de las Tecnologías de Información y Comunicación (TICs) dentro de la gestión, nuestro OCE hace años que viene trabajando en esta dirección. En este sentido, el Tribunal cuenta con su página web https://tcpsantafe.gob.ar/ para el acceso de la comunidad, otorgando la posibilidad de conocer al organismo, sus autoridades, normativa, contactarse, etc. Asimismo, internamente cuenta con una Red informática (intranet) basada en los estándares de Internet, en la que las computadoras de los distintos usuarios están conectadas a uno o varios servidores web. Esta es de uso interno por parte de los empleados del organismo, y en ella se puede consultar normativa, novedades de interés, actas de plenario, aportar sugerencias, ingresar a diferentes áreas y acceder a los distintos sistemas informáticos (legalidad, revisiva, auditoria y cuenta de inversión) que se relacionan con las competencias que tiene normada éste organismo (artículo 202º Ley N.º 12.510, mod. Por Resolución N.º 13.985).

De todo lo expuesto, se puede observar la estructura normativa que posee este OCE de la Provincia de Santa Fe, que permite desarrollar sus funciones en un marco de excelencia, proporcionando solidez a la revisión y de esta manera dar legitimidad a las aprobaciones, observaciones, reparos, recomendaciones, desviaciones o al incumplimiento normativo que se establezca como resultado del proceso de control. Pero también se desprende la posibilidad de innovar, potenciar e incluso profundizar su trabajo de control de acuerdo a las exigencias que exigen las diferentes figuras utilizadas por el Estado, como la del Fideicomiso.

Aspectos a considerar en la transformación de los organismos de Control Externo:

Luego de haber desarrollado algunos conceptos relacionados a la temática bajo estudio, me propongo comenzar a desandar el trabajo de investigación sobre la manera en que los OCE, en particular el Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe, podrían fortalecer la labor de control de los Fideicomisos Públicos, garantizando la administración eficaz, eficiente

y transparente de los recursos.

En este camino será necesario generar un plan de trabajo que indique los pasos a dar en esa dirección. El mismo debería contener una serie de puntos a considerar, entre los que se destacan:

-Actualización de Recursos: Los recursos con los que cuentan los OCE son variados y en el proceso de actualización de los mismos, el cual no necesariamente consiste en cambiar o reemplazar todo lo existente, sino que también incluye adaptar la infraestructura actual. En este sentido encontramos:

*Inversiones en hardware y en software. Esta incorporación y actualización de tecnologías tendrá que extenderse también a los procesos de control, los que deberán experimentar cambios, es decir que no seguiremos haciendo lo mismo pero con una computadora, sino que lo haremos de una manera diferente, con el objetivo de lograr mayor eficiencia y transparencia.

*Desarrollar sistemas tecnológicos de control que permitan a todos los sectores que intervengan, la carga de datos, su almacenamiento, el acceso y la consulta conveniente, procesamiento, elaboración de relaciones que posibiliten nuevas perspectivas y puntos de vista, y la generación de información comprensible, oportuna, veraz y útil para su análisis y tomas de decisiones por parte de los OCE, de manera de desarrollar las competencias que tienen normadas, pero también, posibilitando adelantarse a posibles errores futuros con métodos de análisis preventivo. En relación a esto, el valor agregado del sistema no deberá limitarse a la posibilidad de contar con una gran cantidad de datos, sino que deberá radicar posibilidad de gestión de los mismos.

*Capacitación de los recursos humanos, no solo en materia de normativa interna y fideicomisos públicos, sino también en uso de sistemas, análisis e interpretación de datos, entre otras.

-Adecuación normativa, desarrollando reglamentaciones, definiciones, sistematización y objetivación de procedimientos de control, que determinen y fijen criterios y responsabilidades.

Para que los Tribunales de Cuentas puedan ejercer de forma adecuada su función de control sobre las particularidades que los fideicomisos con participación del Estado imponen, deben ajustar sus procedimientos mediante la adecuación normativa que trate específicamente la

forma de abordaje de dicha herramienta, que establezcan metodologías sobre su tratamiento, ello acompañado de una capacitación a su personal, perfeccionando y actualizando sus conocimientos.

-Trabajar con equipos interdisciplinarios, formados a partir de las estructuras internas o bien recurrir a la contratación de consultores, expertos y peritos en diversas ramas que resulten pertinentes, así como la vinculación con otras entidades mediante la realización de convenios con diferentes organismos estatales, así como entidades educativas y profesionales. En este sentido, el Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe para el tratamiento de los Fideicomisos en los que la Provincia tenga participación, constituye grupos de trabajo en los que participarán los asistentes técnicos de que los Vocales Jurisdiccionales dispongan y por personal que los Contadores Fiscales Generales Áreas I y II decidan afectar.

-Cooperación interinstitucional, desarrollo de estrategias que permitan el trabajo con otros organismos de control en temas de interés común, o a partir experiencias en casos similares. En este sentido, se podrían fomentar ciclos de charlas y de jornadas que permitan compartir experiencias y enfoques relacionados con el tema, a partir de los avances de algunos Organismos de Control Externo en el tema.

-Capacitación y asistencia técnica a los administradores/responsables del manejo de recursos y bienes públicos, pertenecientes al entidades del sector público y/o privado, correspondientes a las distintas modalidades societarias o empresariales con intervención Estatal, entre las que se encuentra la figura bajo análisis, Fideicomiso Público, en relación a la normativa del Organismo de Control Externo.

En consonancia con este punto, el Tribunal de Cuentas de Misiones⁷ a través de su Resolución N.º 0075/2022 aprobó el reglamento para el Centro de Capacitación para la Gestión y el Control Público, cuyo objetivo general es el fortalecimiento institucional por medio de la capacitación e investigación en temas relacionados a la hacienda pública, la formación y actualización de sus agentes no solo en términos de control sino también de gestión, pero que además, se focalizará en acompañar, asesorar, capacitar y asistir a entidades públicas y/o

El Tribunal de Cuentas de la Provincia de Misiones, es un Organismo creado por la Constitución Provincia de 1958, cuyo funcionamiento se institucionaliza en 1960 a través del Decreto Ley N° 1214/60, dictado el 23 de abril de ese año.

privadas que perciban y administren recursos públicos. Podemos observar esta experiencia llevada adelante por un OCE que justifica el punto propuesto.

Proceso de control de los Fideicomisos Públicos:

Según lo que establece el artículo 81º de la Constitución de la Provincia de Santa Fe, el Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe tiene la función de “…aprobar o desaprobar la percepción e inversión de caudales públicos y declarar las responsabilidades que resulten…”. A partir de esto, se torna imperioso determinar si los Fideicomisos Públicos utilizan o no caudales públicos, lo que permitirá establecer el alcance del control por parte de dicho organismo.

Los bienes transferidos en fiducia constituyen un patrimonio de afectación autónomo y distinto del patrimonio del Constituyente, del fiduciario y del beneficiario, sobre el cual ninguno de ellos tiene un derecho real, ni puede ser afectado por las vicisitudes que corran los mismos (Moisset de Espanés e Hiruela, 2001).

El Código Civil y Comercial incluye el contrato de fideicomiso como un tipo particular, no asimilable a ninguna otra figura existente y cuya especial naturaleza jurídica le viene, precisamente, de las prescripciones contenidas en dicha Ley.

El contrato de fideicomiso contiene una cesión de derechos pero, además, un pacto de fiducia en el que el fiduciario es el destinatario de un mandato para cumplir una determinada función. Sin embargo, no podría subsumirse aquel contrato en la figura del mandato, ya que a través de éste (y sólo con él) no podría transferirse la titularidad de los créditos cedidos ni la imputación de éstos a un patrimonio separado, como ocurre efectivamente en el fideicomiso. Existe, pues, en la figura una conjunción de contratos interrelacionados lo que lo convierte en otro distinto, (Dallaglio y Fontanini, 2017).

El citado Código Civil y Comercial de la Nación incorpora el término “propiedad fiduciaria”, el cual refiere al derecho patrimonial con los límites temporales que prevé el contrato, que adquiere el fiduciario en relación a determinados bienes, recibidos con una finalidad determinada. Este concepto es más abarca TiVo, ya que se extiende a las cosas recibidas y también a otros bienes, como créditos o derechos sobre los que no podría constituirse un derecho real por no ser cosas. En este sentido, el fiduciario no es un verdadero dueño o propietario del patrimonio del Fideicomiso.

Por otro lado, Fiscalía de Estado en su Dictamen N° 831:2004 expresa que: “…cuando

se trata de establecer los alcances y límites de las actividades de control en la gestión de los caudales públicos, razones de buena administración demandan no recurrir a interpretaciones que importen una reducción de la competencia para ejercer la actividad que las disposiciones aplicables acuerdan…”, de lo que se traduce que la Ley N.º 12.510 debe entenderse sin limitaciones que no se encuentren explicitadas.

Por lo expuesto, entiendo que estamos ante modalidad utilizada por el Estado como medio para poder hacer posible el desarrollo de determinadas políticas, que no puede escapar a los controles del Estado ya que los fondos que se administran son públicos, y en ese contexto debe someterse a la jurisdicción del Tribunal de Cuentas. En este sentido, el OCE debe ejercer todas las potestades de control que se encuentran normadas en la citada Ley de Administración, Eficiencia y Control del Estado, sobre los Fideicomisos Públicos.

No obstante los aspectos enunciados previamente, se torna necesario determinar la información con que deberán contar los Organismos de Control Externo para desarrollar sus funciones sobre los Fideicomisos Públicos. A continuación se mencionan algunas:

Información proveniente del Órgano de Control Interno del Poder Ejecutivo Provincial. Coordinación entre el control interno y externo.

Es innegable la utilidad que para el Tribunal de Cuentas podría tener la información obtenida del control interno, la que permitiría lograr un acabado seguimiento sobre los Fideicomisos Públicos, los cuales no escapan al objeto de estudio de ambos controles. Al respecto, la Resolución de la Sindicatura de la Nación (SIGEN) N° 157/2018 que aprueba la estructura orgánica de la SIGEN, en su Anexo II al referirse a la Responsabilidad Primaria de las Gerencias de Control del Sector Productivo, Social, Económico e Institucional, expresa: “Entender en la evaluación del sistema de control interno, en la supervisión y coordinación de la operatoria de las Unidades de Auditoría Interna, en la ejecución de las actividades de control de gestión y evaluación de programas de los organismos y entidades dependientes, y los fondos fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado Nacional en el ámbito de las áreas temáticas de Turismo y Ambiente, Transporte, Producción, Trabajo, e Interior, Obras Públicas y Vivienda” y dentro das las acciones que describe se encuentran: 6.Coordinar y supervisar las tareas atinentes a los Síndicos y Comisiones Fiscalizadoras en las empresas, sociedades, y fondos fiduciarios bajo su ámbito de control, así como el cumplimiento del plan anual…8. Realizar los controles de los fondos fiduciarios

existentes en su ámbito de control. 9. Participar en el asesoramiento a las autoridades responsables de la gestión, en el ámbito de los Ministerios, incluidos sus organismos dependientes y los fondos fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado Nacional, así como a los responsables de la gestión, en el ámbito de empresas, sociedades, entidades financieras y los fondos fiduciarios del Estado Nacional, bajo su ámbito de competencia.”.

En el ámbito de la Provincia de Santa Fe, los artículos 181º a 191º de la Ley N.º

12.510 establecen el marco normativo del control interno de las jurisdicciones y entidades, que componen el Poder Ejecutivo y los Organismos Descentralizados y Empresas, Sociedades y Otros Entes Públicos que dependan del mismo, el que será ejercido por la Sindicatura General de la Provincia (SIGEP).

El órgano de control interno debería realizar un seguimiento periódico del accionar del fiduciario, verificando el cumplimiento de los puntos establecidos en la Ley de creación, de acuerdo con las instrucciones recibidas, la información recaba permitiría elaborar informes periódicos, a partir de los cuales los órganos de control externo podrán tomarlos como insumos para su actividad.

Esta propuesta de complementación entre el control externo y el control interno, tiene su sustento legal normado en la Ley N° 12.510 (provincia de Santa Fe), la cual está en concordancia, a nivel nacional, con la Ley N ° 24.156.

Información sobre la conformación y la gestión.

-Conocimiento desde su conformación: tener acceso a la Ley de creación, donde se precise el objetivo y resultados perseguidos que justifican su nacimiento, nómina detallada de bienes que se transmiten, quien es el sujeto fiduciario y que aspectos fueron considerados para depositar la confianza en el mismo, el cual recibirá los bienes del Estado y los administrará. Debe realizarse el análisis de legalidad sobre las normas que fundamentan el nacimiento de los mismos.

-Seguimiento de todo su desenvolvimiento, el cual deberá permitir:

Control sobre el registro de los bienes transmitidos. Aquellos bienes registrables que integran el patrimonio separado y constituyen la propiedad fiduciaria deben estar inventariados, y esta información transmitida a los Tribunales de Cuentas.

Seguimiento periódico del accionar del fiduciario, verificando el cumplimiento de los puntos establecidos en el contrato y en el caso de que el administrador sea una agente público, determinar la responsabilidad administrativa y patrimonial mediante la sustanciación de juicios de responsabilidad.

Con relación a este punto, estoy convencido de la conveniencia de que los órganos de control externo puedan determinar responsabilidades tanto en la gestión del fiduciario, como también sobre el fiduciante. Los funcionarios y demás personal de las entidades que tienen a su cargo algún fideicomiso público, deben ser responsables de cualquier daño o perjuicio estimable en dinero que sufra la hacienda pública o el patrimonio de cualquier entidad de la administración pública, ya sea por actos u omisiones que les sean imputables o por incumplimiento o por inobservancia de obligaciones derivadas de la ley de creación.

Informes de Auditoría de los Estados Contables. Todo fideicomiso público (como sujeto contable) debe llevar una contabilidad organizada y emitir periódicamente información sobre la composición y evolución del patrimonio fiduciario en el período evaluado, y el producido en cada período. Esto se manifiesta en el CCyC, que exige la rendición de cuentas por parte del fiduciario como mínimo en forma anual, pudiendo establecer el contrato plazos menores. El considerando expuesto en la primera parte de la Resolución Técnica Nº 8 de la FACPCE establece “…que los estados contables constituyen uno de los elementos más importantes para las transmisión de información económica y financiera sobre la situación y gestión de entes públicos y privados”.

Los Estados Contables anuales deberían presentarse a los Tribunales de Cuentas conforme lo expresa la el artículo 7º de la Resolución N.º 030/2020 TCP.

Informes de gestión. Verificación de lo sucedido frente a lo estimado. Considero indispensable la existencia de cronogramas de actividades que definan los plazos de cumplimiento, insumos requeridos, valorización de los mismos, resultados esperados de cada tarea, que permitirán determinar prioridades, expectativas de desempeño, asignación de responsabilidades, posibilitando un seguimiento de la gestión del fiduciario. De esta forma se podrán efectuar los controles entre lo sucedido en comparación con lo estimado, determinando desvíos, sus causales y sugerir decisiones necesarias para su corrección.

Como ya se expresara, es imprescindible el trabajo con equipos interdisciplinarios,

compuestos por profesionales de diferentes ramas, que permitan controlar distintos aspectos del desarrollo de la gestión de los fideicomisos según las necesidades. Lo importante es que el control se ejerza de manera oportuna y que sirva para mejorar la gestión pública.

Inspeccionar las dependencias de los entes en donde el Estado tenga intereses, realizando inspecciones oculares que permitan controlar el avance material efectivo de la gestión y su administración.

Asesorar, emitir informes y adoptar, en su caso, las medidas necesarias para prevenir y corregir cualquier irregularidad. En este sentido, los informes elaborados por los Tribunales de Cuentas deberían ser una expresión útil del estado de la situación en la que se ha empleado la figura del fideicomiso. El prestigio y la autoridad social de los órganos de control dependen, en gran parte, de la certeza y calidad de sus informes, por lo que debe exigirse el máximo rigor técnico en su confección, en procura de satisfacer las necesidades de sus destinatarios, (Cabeza del Salvador, 2002 citado en Rezzoagli, 2008).

Verificar la aplicación de la normativa referida a compras y contrataciones del Estado por parte de los Fondos fiduciarios, con el fin de garantizar la transparencia, publicidad, igualdad, concurrencia y eficiencia de las contrataciones públicas.

Al respecto, a nivel nacional, el artículo 59° de la Ley N° 27.467 expresa: “… Los procedimientos de selección y contratación de obras o de bienes y servicios realizados por fideicomisos públicos deberán cumplir con los principios rectores del régimen de contratación del sector público nacional.”.

No obstante algunos autores no comparten esta idea, Mertehikian (2004), por su parte, entiende que el estado puede utilizar como herramienta el fideicomiso, pero en su uso debe someterse al régimen jurídico que lo regula, que no es el Derecho Público, aún cuando en el proceso de su formación intervenga parcialmente el Derecho administrativo. Como ya lo expresara anteriormente, no comparto esta línea de pensamiento.

Finalmente, compartiendo lo expresado por Dallaglio y Fontanini (2017), entiendo que “…la transparencia es una condición fundamental para garantizar un sistema de gobernabilidad y que ésta solo puede lograrse en la medida que contemos con mecanismos de

control institucionalizados y adaptados a las particularidades de las modernas herramientas utilizadas por el Estado”.

IV- CONCLUSIONES Y/O RECOMENDACIONES

En este desarrollo he tratado de demostrar la importancia de enfrentar los desafíos del mundo de hoy, que demandan por parte de los OCE una transformación en procura de un fortalecimiento institucional que permita desarrollar su labor de control con mayor eficacia, eficiencia y transparencia.

El fideicomiso es una figura particular que por su flexibilidad se constituyó en una herramienta de aplicación por parte del Estado, sea Nacional, Provincial como Municipal, para diferentes clases de negocios, favoreciendo su elección por sobre las tradicionales formas de contratación.

El Fideicomiso Público tiene una gran importancia al momento de llevar a cabo políticas eficaces y sostenibles en el tiempo, que otorgan a la administración pública la posibilidad de concentrar una multiplicidad de recursos monetarios provenientes de diferentes fuentes y destinarlos a un proyecto determinado, creando un patrimonio separado sujeto a normas específicas y afectándolo a un fin de interés público.

Por otro lado, posibilita proyectar políticas a largo plazo sin que la administración de turno pueda desviar los fondos/patrimonio que lo conforman a otros destinos, según las necesidades del momento. El Estado utiliza este instrumento como un medio para hacer viable el desarrollo de políticas plasmadas a través de diferentes obras y servicios públicos que buscan cumplir una finalidad de interés público,

Si bien el Fideicomiso es abordado por el Código Civil y Comercial, los Fideicomisos Públicos presentan aún un vacío legal, ya que nuestro país no cuenta con una legislación específica que lo trate. No obstante ello, del desarrollo efectuado entiendo que no quedan dudas que esta modalidad no puede escapar a los controles del Estado ya que los fondos que se administran son públicos, y en ese contexto se encuentra sometida a la jurisdicción del Tribunal de Cuentas. Si bien el Estado trabaja en comunión con el Sector Privado y los administradores del instrumento pueden alegar la aplicabilidad de la normativa propia de la figura, el ordenamiento jurídico del control hacendal público en el ámbito de la Provincia de Santa Fe está determinado por un orden jerárquico de normas de derecho público local, donde la Constitución Provincial encabeza el orden de prelación, y es su artículo 81º el que establece

que “Un Tribunal de Cuentas, con jurisdicción en toda la Provincia, tiene a su cargo, en los casos y en la forma que señale la ley, aprobar o desaprobar la percepción e inversión de caudales públicos y declarar las responsabilidades que resulten…”. Es en esto que fundamento mi idea de que el Tribunal de Cuentas de la Provincia de Santa Fe, como Órgano de Control Externo debe ejercer todas sus facultades de control sobre los Fideicomisos Públicos, así como sobre otras figuras en las que participe el Estado y se utilicen fondos públicos.

Las particularidades de esta herramienta presentan a los Órganos de Control Externo un desafío y la necesidad de adaptarse para desarrollar su función. Estos cambios se refieren principalmente al establecimiento de un modelo de control operativo que ensamble acciones de control interno y externo, sobre la gestión de los fondos públicos además de verificar el cumplimiento de la legalidad; generando información que revele cómo se va desarrollando la gestión del administrador.

La información de las cuentas públicas debe ser pública, en este sentido, los logros alcanzados y las gestiones realizadas internamente por los Fideicomisos Públicos, deberían tener igual destino. Por lo tanto, tal como se demuestra en el desarrollo del presente trabajo, la adopción de medidas que transparenten la figura del Fideicomiso Público, es absolutamente necesaria e incluso puede mejorar la eficiencia en su aplicación para que, los aspectos positivos por los cuales fue creada puedan desarrollar su potencial, en lugar de generar situaciones confusas que lo conviertan en un mecanismo de dudosa legitimidad.

A modo de recomendaciones, luego de la investigación realizada, considero que los Organismos de Control Externo para el desarrollo de su función, deberían:

-Realizar análisis de legalidad sobre los actos administrativos que den nacimiento a los Fideicomisos Públicos, de manera de conocer sus fundamentos, verificar el cumplimiento de los requisitos normados según el tipo en particular de que se trate.

-Análisis de legalidad de todos los actos administrativos vinculados a la hacienda pública. En este sentido, verificar la aplicación de la normativa referida a Compras y Contrataciones del Estado por parte de los Fondos Fiduciarios, con el fin de garantizar la transparencia, publicidad, igualdad, concurrencia y eficiencia de las contrataciones públicas.

-Acceder a los inventarios de los bienes registrables y no registrables transmitidos.

-Acceder a cronogramas de tareas y resultados tanto finales como intermedios, que establezcan compromisos y a partir de los cuales se pueda realizar el seguimiento de la

gestión de cada fideicomiso y determinar responsabilidades.

-Tener la posibilidad de inspeccionar las dependencias de los entes en donde el Estado tenga intereses, mediante la realización de auditorías e inspecciones oculares.

-Realizar auditorías de sus Estados Contables.

-Examinar sus rendiciones de cuentas, de percepción e inversión de fondos públicos que efectúen los responsables sometidos a tal obligación (fiduciarios) y la sustanciación de juicios de cuentas a los mismos.

-Determinar responsabilidades tanto de la gestión del Fiduciario, como también sobre el Fiduciante. En el caso de que los administradores sean agentes públicos, estos deberían ser pasibles de juicios de responsabilidad ante daños o perjuicios estimables en dinero que sufra la Hacienda Pública (patrimonio del fideicomiso – propiedad fiduciaria), ya sea por actos u omisiones que les sean imputables o por incumplimiento o por inobservancia de obligaciones derivadas de la Ley de creación.

-Trabajar con equipos multidisciplinarios, que permitan controlar aspectos del desarrollo de la gestión de los Fideicomisos.

Estamos en un mundo en permanente mutación, donde los cambios económicos son sumamente fluidos y entrañan crecientes niveles de sofisticación, tanto en las transacciones comerciales como en la veloz circulación de los flujos financieros. Para que los Órganos de Control Externo puedan supervisar una realidad cada vez más compleja y lograr su cometido, deben adecuar sus procedimientos mediante la emisión de normativas que traten específicamente la forma de abordaje de las distintas herramientas que utiliza el Estado, estableciendo metodologías para su tratamiento, ello acompañado de una permanente capacitación de su recurso humano y de los sujetos a controlar, así como actualización de sus recursos materiales.

Las posibilidades son inmensas y no terminan en los postulados de este trabajo, sino que a partir del mismo busqué enfatizar algunos conceptos e ideas para seguir avanzando de acuerdo a las demandas que impone la realidad. En este camino se presentan importantes retos, pero sin lugar a dudas se abren nuevos horizontes que no podemos ignorar y desaprovechar.

“La utopía está en el horizonte. Camino dos pasos, ella se aleja dos pasos y el horizonte se corre diez pasos más allá. ¿Entonces para que sirve la utopía? Para eso, sirve para caminar.”

Eduardo Galeano

BIBLIOGRAFÍA

-ACOSTA ROMERO, M. y ALMAZÁN ALANIZ, P.: “Tratado Teórico Práctico de fideicomiso”. México. Editorial Porrúa, Tercera Edición, 1999.

-AUDITORIA GENERAL de la NACIÓN (AGN): “Actividad fiduciaria en el sector público”. Buenos Aires, 2004.

-BARRA, R.: “Tratado de derecho administrativo”. Buenos Aires. Ábaco de Rodolfo Depalma, 2010.

-BELLO KNOLL , S. I.: “El fideicomiso público”. Buenos Aires. Marcial Pons, 2013, p. 177.

-DALLAGLIO, M.; FONTANINI, G.: “Interrelaciones particulares entre los criterios, alcances y prácticas del Control Interno y del Control Externo posterior, ante escenarios nóveles como el de los fideicomisos Públicos”, presentado en las “XXII Jornadas Nacionales de Actualización Doctrinaria de Tribunales de Cuentas, Órganos y Organismos Públicos de Control Externo de la República Argentina”, Año 2012.

-DALLAGLIO, M., FONTANINI, G.: “Los Fideicomisos Públicos: Abordaje desde la perspectiva de los Organismos de Control”. Buenos Aires. Editorial Osmar D. Buyatti, 2013.

-DALLAGLIO, M., FONTANINI, G.: “El Fideicomiso en el Código Civil y Comercial. Novedades y Vacancias. Abordaje, tipologías, casos prácticos y ejemplos.”. Buenos Aires, Editorial Osmar D. Buyatti. 2017.

-GONNET, M. C. y DEMARÍA, A. J.: “Ley 12.510 de administración, Eficiencia y Control de la Provincia de Santa Fe. Análisis y Comentarios”. Buenos Aires. Editorial Osmar D. Buyatti, 2010, Pág. 368-412.

-GORDILLO, A.: “Obra Pública y Contrato de Obra Pública”. Buenos Aires, Ed. Astrea, 1964.

-HOOD, C. y JACKSON, M.: “La Argumentación Administrativa”: Editorial Colegio Nacional de Ciencias Políticas y Administración Pública, 1997. Pág. 217-223.

-ISE FIGUEROA, T.: “Cuasi concursabilidad de los bienes fideicomitidos” – Conclusión de comisión en el VII Congreso Argentino de Derecho Societario y III Congreso Iberoamericano de Derecho Societario (Buenos Aires, 17 a 19 de Septiembre de 1998).

-KIPER, C. y LISOPRAWSKI, S.: “Obligaciones y Responsabilidades del fiduciario”.

Buenos Aires. Editorial Abeledo Perrot. Año 1999.

-KIPER, C. y LISOPRAWSKI, S.: “Tratado de fideicomiso”. Buenos Aires. Ed. Lexis Nexis- Depalma, Segunda Edición Actualizada, año 2004, pág. 522.

-KIPER, C. y LISOPRAWSKI, S.: “Teoría y Práctica del fideicomiso”. Buenos Aires. Editorial Rústica. 2004.

-LAS HERAS, José María: “Estado eficiente: administración financiera gubernamental. Un enfoque sistémico”. Buenos Aires. Ed. O. Buyatti. 2004.

-LENARDON, F.: “Fideicomiso Gubernamental”, Buenos Aires. Ed. O. Buyatti. 2008.

-LISOPRAWSKI, S.: “Fideicomiso. Dominio fiduciario. Securitización” – 2° edición – Buenos Aires. Editorial Depalma. Año 1996. Pág. 12-53.

-MALUMIÁN, N., DIPLOTTI, A. y GUTIÉRREZ, P.: “Fideicomiso y Securitización. Análisis legal, fiscal y contable” – 2° edición – Editorial La Ley. Año 2006. Pág. 3-169 y 405- 411.

-MERTEHIKIAN, E.,: “Ley de Administración Financiera y Control de Gestión”, RAP, Buenos Aires, 2004, p.333 y “Nuevas alternativas de financiación de la contratación administrativa (Acerca de la utilización de fideicomisos por el sector público)”, en Documentación Administrativa 2003/2004, núms. 267-268, p. 334-335).

-NACIONES UNIDAS. INTOSAI: “Prácticas efectivas de la cooperación entre las Entidades Fiscalizadoras Superiores y los ciudadanos para aumentar la rendición de cuentas pública”. Informe del 21º Simposio Naciones Unidas/INTOSAI sobre auditoría gubernamental. Viena. 2011.

-NEIROTTI, J. E.: “Manual Práctico de fideicomiso – Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Modelos Contractuales”. Rosario. Editorial Nova tesis Editorial Jurídica. Año 2006. Pág. 22-136 y 207-215.

-REZZOAGLI, B.: “Los tribunales de cuentas en la República Argentina. Fiscalización y Jurisdicción” – Santa Fe. Editorial Librería Cívica. Año 2010. Pág. 10-88.

-REZZOAGLI, B. y ALLURALDE, A. M.: “Manual de Finanzas Públicas” – Editorial Marevallado. Año 2008. Pág. 15-34.

-SAMPIERI, R.: “Metodología de la investigación”. México. Ed. Mc Graw Hill. 2006.

-TORREGROSA, S.: “Participación ciudadana: principio transversal que impacta el control fiscal y contribuye a la generación de valor público”. OLACEFS, XXIII Asamblea General Ordinaria, Chile. 2013.

-VERON, C.: “El fideicomiso: un nuevo ente contable”. artículo de congreso: XIX Asamblea Nacional de Graduados en Ciencias Económicas. Tucumán 1999.

Normativa Nacional y Provincia de Santa Fe:

-Constitución Nacional Argentina.

-Código Civil y Comercial de la Nación.

-Constitución de la Provincia de Santa Fe.

-Dictamen N° 831:2004 – Fiscalía de Estado – Santa Fe.

-Ley Nº 24.156: de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional.

-Ley Nº 12.510: de Administración, Eficiencia y Control del Estado provincial de Santa fe.

-Ley N° 12.402: mediante la cual la provincia de Santa Fe adhiere a la Ley N° 25.917.

-Ley Nacional N° 25.917: Ley de Responsabilidad Fiscal.

-Ley N.º 13.985, modificatoria de la Ley N.º 12.510.

-Ley N.º 11.672.

-Ley N.º 27.467 – Presupuestos de gastos y recursos de la Administración Nacional – 2019.