Autor: Dr Carlos Maria Baranovsky; Cr. Rodrigo Sebastian Cejas.
Fecha: 9, 10 y 11 de Noviembre del 2022.
ÍNDICE GENERAL
§ CAPITULO I – INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………… 3
§ CAPITULO II – MARCO NORMATIVO…………………………………………………………………. 4
§ CAPITULO III – ESTADO DE SITUACIÓN EX-ANTE Y EX-POST……………………….. 11
§ CAPITULO IV – SITUACIONES RECURRENTES AL MOMENTO DEL CONTROL EN EL AMBITO DE LA PROVINCIA DE JUJUY……………………………………………………………….. 13
§ CAPITULO V – CONCLUSIONES FINALES………………………………………………………… 19
BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………………………………………………… 20
§ CAPÍTULO I – INTRODUCCIÓN
El desarrollo del tema propuesto en esta oportunidad tiene como eje central poder desarrollar y describir la evolución y coyuntura respecto del control que jurisdiccionalmente ejerce el Tribunal de Cuentas de la Provincia de Jujuy sobre las Empresas y Sociedades del Estado.
Puntualmente, la propuesta en esta oportunidad tiene su génesis en la política de Estado de la actual Gestión de Gobierno, por la cual los principales proyectos productivos son encarados, desarrollados y ejecutados a través de empresas y sociedades del Estado. Esto género que hasta el año 2015, en la Provincia de Jujuy existieran solo 2 empresas y sociedades del Estado, evolucionando hasta las 13 sociedades que se encuentran constituidas en la actualidad, entre las cuales encontramos diversos tipos societarios como ser Sociedades del Estado, Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria y Sociedades Anónimas Unipersonales y otras que se encuentran en proceso de autorización y constitución.
Todas estas empresas poseen características y actividades de variada índole que obligan al organismo de control externo a readecuar su forma de control y aggiornar sus procedimientos y procesos administrativos con el fin de poder cumplir con su cometido de control en los términos le asignan las normas legales.
En este sentido, el desarrollo de este trabajo busca mostrar los aspectos particulares del control que se ejerce sobre tales Entes desde la experiencia de trabajo llevada a cabo en los últimos años.
§ CAPÍTULO II – MARCO NORMATIVO
Respecto de los antecedentes legales que hacen a la cuestión a tratar durante el desarrollo de este trabajo, el mismo se hará teniendo en cuenta las distintas normas que rigen el medioambiente jurídico en el cual se desenvuelven las sociedades con participación Estatal vinculada al control externo gubernamental.
II.1 – Constitución de la Provincia de Jujuy
La Constitución de la Provincia de Jujuy, como la mayoría de las constituciones provinciales, se encuentra estructurada en dos áreas importantes, una parte dogmática dedicada a describir los derechos, libertades y garantías, y otra parte orgánica destinada a la estructura y conformación de los poderes del Estado. Dentro de esta última parte, en otras instituciones del Estado, hallamos las competencias que la Carta Magna Provincial le asigna al Tribunal de Cuentas, puntualmente en su artículo 200, el cual reza:
“Corresponde al Tribunal de Cuentas“
1) Aprobar o desechar la percepción e inversión de los caudales públicos y declarar las responsabilidades que resultaren, sin perjuicio de las atribuciones de la Legislatura. El Tribunal deberá pronunciarse en el plazo de seis meses desde la presentación de las cuentas, las que pasado ese lapso se entenderán como aprobadas.
- intervenir preventivamente en las órdenes de pago y de gastos, sin cuyo visto bueno no podrán cumplirse, salvo en lo que se refiere a los últimos cuando hubiere insistencia por acuerdo de ministros. En este caso el Tribunal, si mantiene sus observaciones, pondrá dentro de los quince días todos los antecedentes en conocimiento de la Legislatura para que ésta se pronuncie. Su resolución se publicará en el Boletín Oficial y un diario local.
3) Ejercer el control de la hacienda pública, la de los municipios, entidades descentralizadas, empresas públicas, sociedades del Estado o con participación estatal y beneficiarios de aportes y subsidios.
- formular cargos determinando la responsabilidad por irregularidades y daños al patrimonio del Estado.”
Una vez definidas las competencias de control, encontramos la que, a nuestro parecer, resulta la de mayor importancia, pues en su inciso 1 establece que el Tribunal de Cuentas interviene, y aprueba o rechaza la percepción e inversión de los caudales públicos, determinando y declarando las responsabilidades que resultaren atribuibles a los funcionarios que ejercieren los cargos de gobierno, debiendo expedirse en el plazo de seis meses desde la presentación de las cuentas. Estos conceptos, así descriptos, resultan de vital importancia, y brindan el basamento sobre el cual se desarrolla la Ley N° 4.376. Por otro lado, en su inciso 3 se define el ámbito de control que corresponde al Tribunal de Cuentas de la Provincia de Jujuy, entre los que se incluyen de forma indubitable a las empresas públicas, sociedades del Estado y/o con participación Estatal.
II.2 – Ley N° 4.376 Orgánica del Tribunal de Cuentas
Al analizar la Ley N° 4.376 hallamos aún más indicios de las competencia de control arrogadas al Tribunal de Cuentas de la Provincia de Jujuy, ya que en su artículo 14 se define su ámbito de control, disponiendo que éste:
“…ejerce su jurisdicción y posee competencia sobre las entidades que componen la Administración de la Hacienda Pública, los Municipios, Organismos Descentralizados, Entidades Autárquicas, Empresas Públicas, Sociedades del Estado o con participación estatal, beneficios de aportes y subsidios y, en general, sobre los entes que reciban, posean o administren fondos, bienes o valores del Estado Provincial”.
Asimismo, a través de su artículo 15 se establecen sus atribuciones de control, puntualmente en los incisos a, c y f, los cuales disponen:
a) “Aprobar o desaprobar, en forma originaria, la percepción e inversión de los caudales públicos efectuada por los funcionarios y administradores, de conformidad con la competencia asignada por la Constitución y según lo determina esta Ley; […]
c) Establecer procedimientos de control por auditoría en los bancos oficiales de la Provincia, empresas públicas, entidades sujetas a regímenes especiales y demás organismos no comprendidos en la Ley de Presupuesto General en la forma y oportunidad que determine; […]
- Examinar y decidir en el procedimiento de rendición de cuentas, de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley.
f) Determinar la responsabilidad administrativa de los funcionarios y administradores de la Provincia, de acuerdo con lo dispuesto en este ordenamiento…”
De la lectura de la normativa citada, se advierte el alcance y las amplias facultades de control que posee el Tribunal de Cuentas de Jujuy sobre las entidades públicas en general, y sobre las Empresas y Sociedades del Estado en particular, o en las cuales éste posea participación, permitiendo establecer procedimientos específicos para la actividades de control que se desarrollen sobre aquellos entes, los cuales pueden (y deben) adaptarse a las distintas formas jurídicas adoptadas, actividades que se desarrollen, y/o envergadura de los antes sometidos a control, pudiendo contemplar cualquier tipo, modalidad e intervalo de control para la consecución del fin previsto Constitucionalmente, esto es, ejercer el control de las Empresas Públicas, Sociedades del Estado y/o con participación estatal a los fines de poder aprobar o desechar la percepción e inversión de los caudales públicos, declarar las responsabilidades de los funcionarios y administradores, y formular los cargos de responsabilidad por irregularidades y daños al patrimonio del Estado, lo cual se traduce en la función jurisdiccional principal que la Constitución Provincial y la Ley de arrogan al Tribunal de Cuentas de Jujuy.
II.3 – Resolución N° 1700-R/G-2000 y Resolución N° 1753-TP/RG-2013
En cuanto a la reglamentación interna, en el ámbito del Tribunal de Cuentas de Jujuy se emitió la Resolución N° 1700-R/G-2000, la cual fue modificada por la Resolución Nº 1753- TP/ (RG)-2013, y que en la actualidad se encuentra vigente, a través de la cual se establece en sus artículos 27°, 28° y 31° la forma y plazo en que se deberán presentar las Rendiciones de Cuentas, siendo:
“Artículo 27° – Además de la Rendición de Cuentas Anual (Artículo 4), todos los organismos del Estado Provincial obligados a rendir cuentas ante el Tribunal de Cuentas de la Provincia, deberán confeccionar Informaciones Mensuales, que tendrán el carácter de declaración jurada, pudiendo en caso que de su estudio surgieran observaciones, dar lugar a los procedimientos previstos en la Ley 4376.
Artículo 28° – La información se deberá confeccionar sobre la plataforma web denominada “Sistema web de Informaciones Mensuales” a la cual se accederá mediante un vínculo específico desde el sitio www.tribcuentasjujuy.gov.ar. Para ello, cada titular de las respectivas Unidades de Organización, deberá solicitar ante este organismo una clave de usuario y contraseña, siguiendo el procedimiento que se prevé en el Anexo II de esta resolución.
La presentación de la misma se formalizará sobre la plataforma web, mediante la utilización de la opción disponible a tal efecto, operando el vencimiento para ello el día veinte del mes subsiguiente al cual se refieran.
Artículo 31° – Las Rendiciones de Cuentas se deberán presentar hasta el 31 de Marzo del año siguiente al cual se refieran. Serán responsables de su presentación los funcionarios que se encontraren a cargo del organismo al tiempo de vencimiento de dicho plazo, aun cuando éstos no hubieran ejercido la administración del organismo en el período de rendición.
La misma se compondrá de la información requerida en el Artículo 28 de esta resolución, consolidada para todo el ejercicio, a la cual se agregará el Estado de Ejecución Presupuestaria del ejercicio, debidamente intervenido por el órgano rector del Sistema de Contabilidad Gubernamental y un arqueo de fondos y valores, en caso que se declaren existencias en tal especie.
Para su presentación se deberán imprimir los formularios que genera el Sistema web de Informaciones Mensuales, utilizando la opción “Imprimir Consolidado Anual”, debiendo suscribirlos los presentantes.
La presentación se formalizará mediante nota suscrita por los presentantes, donde se detallará la información remitida, todo lo cual se deberá ingresar por Mesa de Entradas del Tribunal de Cuentas de la Provincia.”
Como se advierte de la lectura de los artículos citados ut supra, la Rendición de Cuentas toma el carácter de Declaración Jurada (las cuales son presentadas en forma mensual y luego en forma consolidada anual vía web) de la percepción e inversión de fondos en base caja por parte de los cuentadantes, es decir adoptando el criterio de lo percibido por sobre lo devengado, respetando así el mandato Constitucional y el de la Ley N° 4.376.
II.4 – Ley N° 20.705 de Sociedades del Estado
Se denomina Sociedades del Estado a aquellos entes jurídicos constituidos bajo las formas del derecho privado, pero cuyo paquete accionario está totalmente en poder del Estado, ya sea Nacional, Provincial, Municipal u organismos estatales legalmente constituidos, y que se encuentran, en su mayor parte, sometidas al derecho privado por sobre la aplicación del derecho público.
En este orden de ideas, el Estado ejerce la titularidad de esta Sociedades a través de la asamblea de accionistas que se encuentra integrada por los funcionarios de la administración que se designen al efecto, muñidos de la documentación que acredita la titularidad del paquete accionario, siendo el nombramiento de los Directores a través de la propia “asamblea de accionistas” de la sociedad mediante un acto de derecho privado (Acta de Asamblea), o a través de un Acta Administrativo emanado del propio Poder Ejecutivo (Decreto).
Las Sociedades del Estado se encuentran reguladas a través de la Ley N° 20.705, la cual establece como se constituyen, y define los demás caracteres tipificantes de las mismas, entre los que destacamos:
“Artículo 1º – Son Sociedades del Estado aquellas que, con exclusión de toda participación de capitales privados, constituyan el Estado Nacional, los Estados provinciales, los municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto o las sociedades que se constituyan en orden a lo establecido por la presente ley, para desarrollar actividades de carácter industrial y comercial o explotar servicios públicos.
Artículo 2º – Las Sociedades del Estado podrán ser unipersonales y se someterán, en su constitución y funcionamiento, a las normas que regulan las sociedades anónimas, en cuanto fueren compatibles con las disposiciones de la presente ley.
Artículo 3º – En ningún caso las Sociedades del Estado podrán transformarse en sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria ni admitir, bajo cualquier modalidad, la incorporación a su capital de capitales privados.
Artículo 6º – No serán de aplicación a las sociedades del Estado las leyes de contabilidad, de obras públicas y de procedimientos administrativos.”
Como puede apreciarse de la lectura de la letra de la Ley, la idea rectora tras la constitución de Sociedad del Estado no es otra que la de utilizar una de las formas jurídicas del derecho privado para realizar determinadas actividades económicas, comerciales e industriales que el Estado considere de interés público y/o estratégico, eliminando las suspicacias sobre la posible participación de capitales privados en las empresas públicas, e insistimos, hay por lo tanto una “gradación” en la aplicación del derecho público, el cual resulta ser mínimo dado el carácter de actuación en el derecho privado que le otorga la Ley de marras, ahora bien mínimo no quiere decir ausencia.
II.5 – Ley N° 19.550 General Sociedades – Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria
En esencia, estas sociedades requieren, conforme lo prevé la Ley N° 19.550, que por lo menos el 51% de las acciones sean de propiedad del Estado, quien además designa y conforma el Directorio, sin perjuicio que el Estatuto disponga la designación de uno o más directores por la minoría cuando el capital privado alcance el 20 % del capital social, en tal caso los accionistas privados tendrán representación proporcional en el Órgano de Administración.
Puntualmente, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria se encuentran reguladas por la Sección VI de la Ley N° 19.550 General de Sociedades, siendo que a través de su artículo 308 define a las mismas como:
“Artículo 308° – Quedan comprendidas en esta Sección las sociedades anónimas que se constituyan cuando el Estado nacional, los estados provinciales, los municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto, o las sociedades anónimas sujetas a este régimen sean propietarias en forma individual o conjunta de acciones que representen por lo menos el Cincuenta y uno por ciento (51 %) del capital social y que sean suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias”.
Ahora bien no debe confundirse a las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria con las Sociedades del Estado, pues en la confrontación de ambas hallamos que:
- ambas tienen forma y funcionamiento de sociedad anónima y su capital está representado por acciones;
- las segundas pueden ser “unipersonales”, es decir, estar constituidas por un solo socio (el Estado), mientras que las primeras requieren siempre la concurrencia de al menos dos socios, aunque ambos sean entidades estatales;
- las segundas no admiten ninguna participación de capital privado, mientras que la primera puede legalmente admitir la participación minoritaria de capital privado.
Por último, se hace notar que, si bien la Ley N° 19.550 les otorga una forma jurídica encuadrada netamente en el derecho privado, para para llevar a cabo actividades económicas, comerciales e industriales de interés público, la gradación en la aplicación del derecho público resulta mayor respecto de las Sociedades del Estado, por cuanto no existen restricciones en la letra de la Ley respecto de la aplicación de las leyes de contabilidad, de obras públicas y de procedimientos administrativos, por lo cual poseen una mayor intromisión del derecho público, cuestión que resulta de vital importancia desde el punto de vista del control, en particular en cuanto a los aspectos legales, contables y presupuestarios.
§ CAPÍTULO III – ESTADO DE SITUACIÓN EX-ANTE Y EX-POST
A partir del 10 de Diciembre del año 2015, se pudo apreciar en la Provincia de Jujuy un cambio en la política de Estado, la cual se vincula con Proyectos de carácter Productivo y Estratégico, y que tuvieron como principal vehículo para su ejecución y desarrollo a las Sociedades del Estado y Sociedades en la que el Estado posee participación.
Esta situación señalada, en la cual se utilizan en forma amplia y generalizada las formas jurídicas y estructuras de las Sociedades del Estado y Sociedades en las que el Estado posee participación, no resultaba ser tal antes del 10 de Diciembre de 2015, ya que hasta esa fecha la Provincia de Jujuy solo contaba con dos personas jurídicas de esta naturaleza, por un lado “Agua de los Andes S.A.” creada en el año 1995 para la prestación de servicios de distribución de red de agua potable y cloacas en el ámbito provincial y sobre la cual es Estado poseía la tenencia mayoritaria del capital social, y por otro lado la empresa Jujuy Energía y Minería S.E. creada en el año 2011 para la generación, transporte, distribución y comercialización de energía eléctrica, hidrocarburíferas, liquidas, gaseosas, y de todo tipo de energías, como así también la explotación minera.
Ahora bien, habiendo transcurrido el ecuador con la fecha señalada, la nueva Gestión de Gobierno puso en marcha su política de Estado, encarando diversos Proyectos de carácter Productivo y Estratégico en distintos ámbitos, no solo en cuanto a la prestación de servicios públicos y explotación de energías, sino también incursionando en actividades financieras, de telecomunicación y medicina, entre otras, por lo que el volumen y cantidad de sociedades fue evolucionado hasta los guarismos actuales, en donde existe un total de trece sociedades constituidas al día de la fecha, las cuales adoptan diversos ropajes jurídicos como ser Sociedades del Estado, Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, Sociedades Anónimas Unipersonales, Sociedad Anónima, entre otras, sumado a aquellas que se encuentran en proceso de autorización y constitución.
A continuación, se detalla cada una de estas sociedades que al día de la fecha se encuentran constituidas y en funcionamiento, como así también las actividades que desarrolla cada una:
| SOCIEDAD | CONSTIT. | ACTIVIDAD |
| Jujuy Energía y Minería S.E. | 2.011 | Producción de Energía y Extracción Minera |
| Banco de Desarrollo de Jujuy S.E. | 2.015 | Servicios Financieros y Lotéricos |
| Agua Potable de Jujuy S.E. | 2.016 | Provisión de Agua Potable (Ex Agua de los Andes SA) |
| Cauchari Solar I S.A.U. | 2.016 | Producción y Venta de Energía Solar |
| Cauchari Solar II S.A.U. | 2.016 | Producción y Venta de Energía Solar |
| Cauchari Solar III S.A.U. | 2.016 | Producción y Venta de Energía Solar |
| Jujuy Solar S.A. | 2.016 | Producción y Venta de Termo tanques Solares |
| Jujuy Litio S.A.P.E.M. | 2.017 | Producción y Venta de Litio |
| Cannabis Avatara S.E. | 2.018 | Producción y Venta de Derivados del Cannabis |
| GIRSU Jujuy S.E. | 2.018 | Gestión de Residuos Sólidos Urbanos |
| Jujuy Digital S.A.P.E.M. | 2.018 | Provisión de Servicios de Telecomunicación Digital |
| Jujuy Hidrocarburos S.A.U. | 2.019 | Extracción de Petróleo y sus derivados |
| Zona Franca S.A.P.E.M. | 2.021 | Explotación y Gestión de Zonas Francas |
Como puede apreciarse, al encarar Proyectos Productivos a través de estos entes jurídicos, los objetos sociales resultan ser de un amplio espectro, incluyendo actividades vinculadas al sector minero, energético, financiero, gestión de residuos, de zonas francas, salud, servicios públicos, servicio de comunicación, entre otros.
En fin, esta heterogeneidad de objetos sociales, hace que cada sociedad funcione en forma particular adaptándose a las características propias de la actividad que cada una desarrolla, lo que obliga a los organismos externos de control a readecuar sus formas de revisión, y a aggiornar sus procedimientos y procesos administrativos con el fin de poder cumplir con los objetivos de control, lo cual, en el caso particular del Tribunal de Cuentas de la Provincia de Jujuy, generó un proceso reformista, que al día de hoy aún perdura dado el dinamismo que imprimen las actividades desarrolladas por las sociedades que son sujetos pasivos del control, y que obliga a ir readecuando los reglamentos y procedimientos de control que se aplican, e insistimos, siempre respetando el mandato que la Constitución Provincial y la Ley impone, a través del control de la percepción e inversión de los caudales públicos, en resguardo de los intereses del Estado.
§ CAPÍTULO IV – SITUACIONES RECURRENTES AL MOMENTO DEL CONTROL EN EL ÁMBITO DE LA PROVINCIA DE JUJUY
Al momento de encarar el proceso de control sobre empresas y sociedades en las cuales el Estado posee participación, esta tarea posee diversas vicisitudes que se presentan, que generan debate y que obligan al organismo de control a readecuarse, reorganizarse y reestructurarse a fin de poder cumplir con sus funciones; por lo que, entre otras, las situaciones más relevantes que se tuvieren que afrontar fueron las que a continuación se desarrollan.
IV.1 – Desconocimiento y/o resistencia para con los organismos de control externo gubernamental
Una de los escollos o dificultades más comunes que se presentan al momento de encarar las tareas de control en sociedades en las cuales el Estado posee participación resulta ser el desconocimiento y/o resistencia que manifiestan los administradores para con las competencias de revisión que poseen los organismos de control externo gubernamental.
En la sustancia, y a modo de ejemplo podemos traer a colación la situación que se diera en los años 2012 y 2013 entre la empresa JEMSE y el Tribunal de Cuentas, donde se cuestionaba la competencia de control que poseía este último sobre las Sociedades del Estado en general y sobre la empresa JEMSE en particular. Los planteos efectuados por parte de los representantes legales de la sociedad giraban en torno a que tanto por aplicación del Art. 6° de Ley N° 20.705, como por la existencia del órgano de fiscalización de la Sociedad (Sindicatura), resultaban incompatibles con el control externo tentado por el Tribunal de Cuentas de la Provincia, planteo que fue tajantemente rebatido con el dictado de la Resolución N° 589-TP-2014 en la cual se sentó un precedente jurisprudencial al determinar qué:
“…respecto del Artículo 6 de la Ley 20.705, se debe señalar que se trata de una norma ordenada a eximir a las SE de la normativa vigente en materia de contrataciones (suministros, personal, obras, etc.), criterio que resulta lógico en atención al dinamismo propio de la actividad requerida por este tipo de entes. Pero, de ninguna manera puede deducirse que tal expresión abarca, además, el control. No sólo porque la norma no lo expresa, sino además, porque existen otras específicas que lo prevén de un modo diferente.
En tal sentido, basta con transcribir el Artículo 200 inciso 3) de la Constitución Provincial para despejar cualquier tipo de duda. Dicha norma dispone “Corresponde al Tribunal de Cuentas: … 3º) ejercer el control de la hacienda pública, la de los municipios, entidades descentralizadas, empresas públicas, sociedades del Estado o con participación estatal y beneficiados de aportes y subsidios…”.
La claridad y precisión del texto constitucional, nos exime de cualquier tipo de interpretación. Es norma constitucional que el Tribunal de Cuentas tiene competencia para el control de las sociedades del estado, entendiendo que se trata de aquellas donde el Estado Provincial es partícipe. Luego, consecuente con esa disposición, la Ley 4376, reglamenta el modo en que dicho control se lleva a cabo…”
Además, en el mismo acto administrativo se estableció respecto del argumento basando en la existencia del órgano de fiscalización que:
“En cuanto a que los estatutos de JEMSE prevén un sistema de control específico a través de la Sindicatura, se debe señalar que la misma es un órgano societario, cuya existencia no limita ni excluye la competencia del órgano de control externo, previsto en las normas vigentes, esto es el Tribunal de Cuentas. Si bien entre ambos existen algunas facultades de control concurrentes, no hay razón alguna para suponer que la presencia de uno de ellos (Sindicatura o Tribunal), suprima de hecho al otro”.
En este sentido, advertimos que, el caso de JEMSE, siendo una Sociedad del Estado, resulta aplicable a todas aquellas personas jurídicas que adopten tal ropaje jurídico, pues la misma posee un alto grado de estatalidad, la cual se expresa en un conjunto de factores como ser la propiedad del patrimonio íntegramente estatal, sumado a que los particulares no pueden formar parte del capital societario, como así también que se crean por acto estatal y se disuelven del mismo modo, no pudiendo ser declaradas en quiebra, y direccionando sus objetivos sociales a cuestiones estratégicas del Estado o vinculadas a servicios públicos considerados esenciales para la población, en contraposición a los objetivos meramente económicos del resto de sociedades comerciales, lo cual convierte a estas figuras en algo sustancialmente distinto a una simple sociedad mercantil.
También corresponde hacer notar que en las Sociedades del Estado (como en todas aquellas sociedades de capital) se encuentra prevista la actuación del Órgano de Fiscalización, el cual
posee un ámbito de control exclusivamente de legalidad sobre los actos emanados del Directorio y de la Asamblea, siendo que para el caso que nos ocupa, la actuación de dicho órgano societario no excluye ni invalida la intervención del órgano de control estatal.
Ergo, una cosa es que por disposición de la Ley N° 20.705 a las Sociedades del Estado no les resulten aplicables las Leyes de Contabilidad, de Obras Publicas ni de Procedimiento Administrativo, y otra distinta es que una entidad cuyo capital (y por ende su patrimonio) enteramente constituido por fondos estatales no pueda ser sujeto pasivo de control por parte de los órganos de control externo gubernamental.
IV.2 – Existencia (o no) de regímenes y/o reglamentos de contrataciones
Por otro lado, otras de las circunstancias recurrentes que se presentan al momento de llevar a cabo el control sobre Sociedades y Empresas en las cuales el Estado posee participación, resulta ser la existencia (o no), en cuanto al control basado en reglamentos de contrataciones que aplica (o no) cada ente jurídico, lo cual tiene matices interesantes.
En este sentido, corresponde traer a colación lo dispuesto por el artículo 6° de la Ley N° 20.705 de Sociedades del Estado, el cual dispone que:
Artículo 6° – “No serán de aplicación a las sociedades del Estado las leyes de contabilidad, de obras públicas y de procedimientos administrativos”
Ahora bien, del análisis de la normativa se desprende que el texto la Ley N° 20.705 otorga a las Sociedades del Estado ciertas “dispensas” propias de entes que poseen personalidad e individualidad jurídica propia, ya que como se desarrollara en el Capítulo II, este tipo de Sociedades resultan ser sujetos de derecho a los cuales se les aplican las mismas disposiciones de la Ley General de Sociedades N° 19.550 como al resto de sociedades, en tanto no colisionen con el espíritu de la Ley de Sociedades del Estado, por lo que resultan excluidas de la aplicación de:
- Leyes de Contabilidad, en virtud de que para estos entes resultan aplicables las disposiciones de contabilidad prevista en la Sección IX de la Ley N° 19550 y las Resoluciones Técnicas en materia de registración, medición y exposición contable
aprobadas por la FACPCE, las cuales resultan ajenas y superadoras respecto de los criterios de contabilidad pública previstos en las Leyes de Contabilidad y/o de Administración Financiera;
- Leyes de Obras Públicas, la exclusión en la aplicación de estas normas se fundamenta en la practicidad y celeridad que requieren las contrataciones, pues las Sociedades del Estado son creadas para brindar bienes de carácter público en un contexto de mercado que permita generar mayor competitividad en las actividades que desarrollan;
- Leyes de Procedimiento Administrativo, pues tales disposiciones legales carecen de sentido en su aplicación sobre estos entes jurídicos, por un lado, en razón de que su actuación no se rige por el Derecho Administrativo, y por otro, en razón de que el fin para la constitución de tales Sociedades se realiza con el afán de otorgar dinamismo, celeridad y competitividad a las actividades que ellas desarrollan, buscando superar el ámbito burocrático propio de los cuadros Estatales.
Es así que, en cuanto a la existencia de Reglamentos de Contrataciones propios dentro del ámbito de las Sociedades del Estado, nos encontramos ante reglamentaciones de segundo grado, establecidas en su gran mayoría por imperio de normas estatutarias, las que otorgan a dichos entes la atribución de dictar sus disposiciones reglamentarias internas propias sui generis, los cuales resultarán legítimos, en tanto y cuanto, no colisionen con disposiciones legales y/o de orden público, pues como se hiciera notar previamente, estos poseen sustento factico en el artículo 6° de la Ley N° 20.705.
Ahora bien, sin perjuicio del razonamiento efectuado en párrafos anteriores, y a contrario sensu de lo que ocurre con las Sociedades del Estado; en las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades Anónimas y las Sociedades Anónimas Unipersonales se presenta un cuadro de situación diferente, ya que al encontrarse éstas regidas por las disposiciones de la Ley General de Sociedades N° 19.550 (Secciones V y IV), les resultan ajenas las exclusiones en cuanto a la aplicación de las Leyes de Contabilidad, de Obras Públicas y de Procedimiento Administrativo, no encontrándose en dicho cuerpo legal mención y/o reminiscencia alguna a tales dispensas. Ello podría llevarnos a pensar (y tal vez a plantear) la doctrina en la cual no existe una dispensa puntual para excluirlas de la aplicación de las Leyes de Contabilidad, de Obras Públicas y de Procedimiento Administrativo, no obstante, dado los caracteres de tales sujetos jurídicos, a modo de ejemplo, podemos afirmar
con total certeza que sus actos no son de carácter administrativo, como tampoco lo son su régimen de contabilidad y/o de contrataciones como en el caso que nos ocupa, lo cual redunda en un cierto grado duda.
Es así que en el afán de brindar una solución, entendemos que, amén de la forma, ropaje y personalidad jurídica de derecho privado adoptado por tales sociedades, se impone la realidad Estatal subyacente en su patrimonio, por lo que aun tratándose de entes preponderantemente regidos por el derecho privado, les son aplicables las disposiciones relativas a las Leyes de Contabilidad, de Procedimiento Administrativo y de Obras Publicas en tanto no sean incompatibles ni colisionen con la finalidad de su creación, ni se encuentren previstas soluciones excepcionales de carácter taxativo en sus estatutos sociales.
IV.3 – Aplicación del Régimen de Viáticos
Por último, una de las circunstancias más controvertidas que se presentan al llevar a cabo el control sobre sociedades y empresas en las cuales el Estado posee participación, tiene que ver con las pagos en carácter de viáticos otorgados tanto a los Directores y Gerentes, como así también al resto del personal dependiente que presta servicios en dichos entes jurídicos.
Tal controversia posee su génesis en las disposiciones contenidas en la Ley Nº 4.159 que establece el régimen de Viáticos en la Provincia de Jujuy, la cual en materia de viáticos resulta principal y obligatoria para las empresas y sociedades del Estado, a pesar de que estas, en su gran mayoría, poseen atribuciones otorgadas por sus estatutos sociales para el dictado de sus propios reglamentos internos, en contraposición con lo establecido por el artículo 1 de la Ley Nº 4.159, el cual establece:
“Artículo 1º – Las disposiciones de la presente Ley constituyen el régimen para el reconocimiento de viáticos y serán de aplicación en todo el ámbito del Estado Provincial, sus poderes constitucionales, organismos centralizados y descentralizados de la Administración, entidades autárquicas, Bancos y demás entes de la Provincia o en los que tenga participación, administre o controle.”.
De la lectura del artículo citado se desprende la gran amplitud que le otorga la Ley de marras en cuanto al ámbito de aplicación de la misma, encontrándose sin lugar a dudas incluidas las Sociedades del Estado y Empresas en las cuales este posee participación, las que debe ajustar su actuar a lo dispuesto en dicho cuerpo legal, más aún, ya que a diferencia de lo expuesto en el apartado IV.2, la Ley Nº 20.705 no dispone franquicia alguna respecto de la exclusión de regímenes de Viáticos para las Sociedades del Estado, como así tampoco existe regulación alguna en la Ley Nº 19.550 respecto de las sociedades en las cuales el Estado posee participación en materia de Viáticos.
En este sentido, se advierte a través del trabajo de campo que en la generalidad de las sociedades, haciendo uso de su forma jurídica privada, y de las atribuciones que eventualmente les otorguen sus estatutos sociales para dictar sus propios reglamentos, persiguen franquear la normativa provincial en materia de viáticos, regulando cuestiones relativas al concepto del viatico, forma de liquidación, montos, entre otros tópicos, buscado de esta manera salidas tangenciales que vulneran la materia regulada legalmente; situaciones que, como se expresara en el párrafo supra, terminan por ceder indefectiblemente ante la norma legal, salvo que esta última contenga excepciones de carácter taxativo que así lo dispongan.
El razonamiento anterior, si bien fue interpretado tomando como base a las Sociedades del Estado, también resulta aplicable a las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, Sociedades Anónimas y Sociedades Anónimas Unipersonales, por cuanto al estar regidas por las disposiciones de la Ley Nº 19.550, no poseen exclusiones de ningún tipo vinculadas a la materia, por lo que a nuestro entender la aplicación de leyes que regulan aspectos particulares, como ser los viáticos, en cuanto nos ocupa, resultan de aplicación “in limine”, no admitiendo lugar a dudas acerca de la prevalencia de la Ley Nº 4.159 sobre las sociedades constituidas en el ámbito de la jurisdicción de la Provincia de Jujuy.
§ CAPITULO V – CONCLUSIONES FINALES
A modo de colofón, podemos decir que la constitución de Sociedades en las cuales el Estado posee participación constituye una modalidad que se exterioriza la faceta del Estado emprendedor, en la cual compite en el mercado en conjunto con el sector privado, realizando actividades de tipo comercial o industrial, pero organizado bajo un régimen jurídico eminentemente privado, y que amen a su participación en el capital y patrimonio de tales sociedades es que se produce una bivalencia en torno a su naturaleza jurídica, lo cual dificulta la interpretación normativa y su encuadre a la hora de aplicarle determinadas disposiciones del derecho público.
Es así que, todo ese cumulo de notas características que encierran el tratamiento de las Sociedades en las cuales el Estado posee participación, permiten aseverar, sin miedo a equivocarnos, que no resulta de ningún modo incompatible ni abstracto el Control ejercido a través de los órganos de Externos Gubernamentales; eso sí, el dinamismo y heterogeneidad de las mismas exigen el diseño y desarrollo programas de control con una modalidad, intensidad y alcance acorde con las actividades que desarrollan, con su envergadura y con los intereses estratégicos que persiguen, buscando brindar una seguridad razonable acerca la percepción e inversión de los caudales públicos, en consonancia con los mandatos legales y constitucionales.
BIBLIOGRAFÍA
- Bibliografía de Consulta
- Gordillo, Agustín. “Tratado de derecho administrativo y obras selectas: Sociedades y Empresas del Estado”, 1° Edición, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2017.
- Romero, Fernando. “Las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria. Hacia el bien común por caminos privados”; Mayo 2015.
- Dromi, José Roberto y Kemelmajer De Carlucci, Aida. “Sociedades del Estado: Concepto, Clases y Caracteres”. Revista IDEARIUM, 1976.
- Farina, Juan Manuel. “Derecho de las Sociedades Comerciales; Parte Especial”, 1° Edición. Buenos Aires, Astrea, 2011.
- Nissen, Ricardo. “Curso de Derecho Societario”, 3° Edición. Buenos Aires, Hammurabi, 2015.
- Perciavalle, Marcelo Luis. “Ley General de Sociedades Comenda”, 1° Edición. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Errepar, 2015.
- Normativa Consultada
- Ley 19.550 General de Sociedades.
- Ley 20.705 de Sociedades del Estado.
- Constitución de la Provincia de Jujuy.
- Ley 4.376 Orgánica del Tribunal de Cuentas.
- Ley 4.915 modificatoria de la Ley 4.376.
- Ley 4.159 Régimen General de Viáticos
- Ley 4.958 de Administración Financiera y los Sistemas de Control para la Provincia de Jujuy.
- Resolución N° 1.700-RG-2.000 y Resolución N° 1.753-TP/(RG)-2.013.
- Resolución Nº 2.349-TP-2.012.